Par un arrêt du 18 septembre 2015 (société Axcess, n°389821), le Conseil d’État a explicitement reconnu la faculté du pouvoir adjudicateur de ne négocier qu’avec certains des candidats dans le cadre d’un marché à procédure adaptée (MAPA), sous réserve de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.
A l’occasion d’un litige portant sur un marché public de service d’accueil et d’assistance technique, le Conseil d’État a en effet jugé, après avoir rappelé les dispositions des articles 28 et 42 du code des marchés publics, que « si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure » et « qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ».
Il poursuit en ajoutant que « la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge », mais que « s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats ».
Le Conseil d’État en déduit que la personne adjudicatrice pouvait, dans le cas d’espèce, « sans méconnaître ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, se borner à prévoir (…) qu’elle se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement » et « que sa décision de recourir à la négociation ne peut être utilement critiquée ».